Wanneer een vergunningsplichtige handeling een betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van een speciale beschermingszone (“SBZ”) kan veroorzaken, mag de bevoegde overheid de vergunning slechts toestaan in zoverre uit de passende beoordeling blijkt dat geen betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van een SBZ kan worden veroorzaakt (artikel 36ter, §4 Natuurdecreet). Een aantasting moet betekenisvol worden geacht als ze meetbaar en aantoonbaar is en betrekking heeft op de staat van instandhouding van de beschermde soort(en) of habitat(s) waarvoor de SBZ is vastgesteld (artikel 2, 30° Natuurdecreet).
De omzetting van de Habitatrichtlijn
De Habitatrichtlijn, ter uitvoering waarvan artikel 36ter Natuurdecreet werd ingevoerd, bepaalt daarentegen dat de bevoegde nationale instanties slechts toestemming mogen verlenen voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied nadat zij, op basis van een passende beoordeling, de zekerheid hebben verkregen dat de natuurlijke kenmerken van de SBZ niet zal worden aangetast (artikel 6, lid 3 Habitatrichtlijn).
In het Vlaamse omgevingsrecht moet onder een project worden verstaan “het geheel van elementen die onderworpen zijn aan de vergunnings- of meldingsplicht” (artikel 2, 8° OVD). Ook het uitvoeren van een louter meldingsplichtige handeling in de zin van artikel 4.2.2 VCRO (alsook artikel 4.2.4 VCRO) of het exploiteren van een als klasse 3 ingedeelde inrichting of activiteit artikel 5.2.1 §6 lid 2 DABM moet dus worden beschouwd een project te zijn.
Een richtlijnconforme interpretatie, of omzetting, van artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn zou er dan ook toe moeten (kunnen) leiden dat ook de aktename van een meldingsplichtige handeling kan worden geweigerd indien dit een betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van een SBZ kan veroorzaken.
Hoewel er, bij de invoering van artikel 36ter Natuurdecreet op werd gewezen dat het begrip “vergunningsplichtige activiteit” zeer ruim zou moeten worden geïnterpreteerd (Parl.St. Vl. Parl. 2001 – 2002, nr. 967/1, 11), richt de uiteindelijke in het Natuurdecreet ingeschreven definitie zich louter tot handelingen die een vergunning, toestemming of machtiging vereisen (artikel 2, 46° Natuurdecreet).
Het Waals Gewest werd, op basis van een gelijkaardige, niet-conforme, omzetting van de Habitatrichtlijn, reeds door het Hof van Justitie veroordeeld (HvJ 26 mei 2011, nr. 538/09, Commissie/België). Ook het gekende Stikstofarrest kan, vanuit deze optiek, relevant zijn (RvVb 25 februari 2021, nr. RvVb-A-2021-0697). De Raad voor Vergunningsbetwistingen was namelijk van oordeel dat projecten niet prima facie kunnen worden uitgesloten van het toepassingsgebied van artikel 36ter Natuurdecreet (RvVb 10 februari 2022, nr. RvVb-A-2122-0455).
Vlaamse natuur strenger benaderd
Dat een vergunningsplichtige activiteit in de zin van artikel 2, 46° Natuurdecreet dient te worden onderscheiden van een aktename van een melding, blijkt uit de regeling met betrekking tot de natuurtoets (artikel 16, §2 Natuurdecreet) en de verscherpte natuurtoets (artikel 26bis §1 lid 2 Natuurdecreet).
Beide gevallen maken namelijk wel een (uitdrukkelijk) onderscheid tussen een toestemming of vergunning enerzijds en kennisgeving of melding anderzijds. De bevoegde overheid moet dan (ook) weigeren akte te nemen van de meldingsplichtige handeling indien vermijdbare schade resp. onvermijdbare en onherstelbare schade aan de natuur (in het VEN) kan ontstaan.
Het zou dan ook aanbeveling verdienen om artikel 36ter Natuurdecreet in die zin aan te passen dat ook meldingsplichtige handelingen onder haar toepassingsgebied vallen, dan wel artikel 2, 46° Natuurdecreet aan te vullen met de kennisgeving of melding.
Oplossing gezocht!
Een van de vergunningsplicht vrijgestelde handeling waarvoor de opmaak van een passende beoordeling vereist zou zijn, wordt vooralsnog vergunningsplichtig geacht (artikel 4.2.3 lid 2 VCRO; artikel 1.5 Vrijstellingsbesluit). In dat geval behoudt artikel 36ter Natuurdecreet haar volle werking. Een “vergunningsplichtige handeling” moet immers op basis daarvan, en bij een betekenisvolle aantasting, worden geweigerd.
Een gelijkaardige regeling zou kunnen voorzien worden in het Meldingsbesluit. De meldingsplicht zou in dat geval niet kunnen gelden voor de handelingen waarvoor een passende beoordeling is vereist.
Tot slot kan er nog op worden gewezen dat, op basis van een gemeentelijke stedenbouwkundige verordening, de meldingsplicht vooralsnog kan worden vervangen door een vergunningsplicht (artikel 4.2.5 VCRO).
Het voorgaande biedt echter geen soelaas met betrekking tot de exploitatie van als klasse 3 ingedeelde inrichtingen of activiteiten in of nabij een SBZ. Die meldingsplicht is immers verweven met de door de Vlaamse Regering vastgestelde indelingslijst. Een wijziging van de indeling op basis van een mogelijke betekenisvolle aantasting zou wellicht tot onwenselijke situaties leiden.
In de tussentijd
Toch geeft het beperkte toepassingsgebied van artikel 36ter Natuurdecreet in de praktijk aanleiding tot bijzondere problemen. Bijvoorbeeld wanneer het bevoegde college voor burgemeester en schepenen akte moet nemen van een bronbemaling, ingedeeld als een klasse 3 inrichting of activiteit, terwijl die bemaling een betekenisvolle aantasting kan veroorzaken ten aanzien van de natuurlijke kenmerken van een nabijgelegen SBZ. Een weigering tot aktename is onder die omstandigheden, krachtens artikel 36ter §3 Natuurdecreet, niet toegelaten. Een richtlijnconforme interpretatie van artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn zou daar nochtans wel toe (moeten) dwingen.
Als (al dan niet creatief) alternatief zou een beroep kunnen gedaan worden op artikel 36ter §2 Natuurdecreet, dat het verslechteringsverbod behelst, om vooralsnog te weigeren akte te nemen van een meldingsplichtige handeling. Het vermijden van een verslechtering van de natuurkwaliteit en natuurlijk milieu van de beschermde habitats of een betekenisvolle verstoring van een beschermde soort is wel vereist.
Daarentegen kan niet worden verwezen naar de positieve effecten van overige instandhoudingsmaatregelen om toch akte te nemen van een meldingsplichtige handeling die wel een betekenisvolle aantasting kan veroorzaken (HvJ 7 november 2018, nrs. C-293/17 en C-294/17; HvJ 17 april 2018, nr. C-441/17).
Wilt u direct antwoord op uw vragen?
Met een abonnement op Schulinck Omgevingsrecht krijgt u binnen 2 werkdagen een juridisch onderbouwd, praktisch antwoord.
Ontdek het zelf via onze database. Nog geen abonnement? Vraag dan snel een demo aan!