Dat de gemeente ook omgevingsvergunningen kan aanvragen voor haar eigen projecten, zal niet verbazen. Ze is vaak zelf ook bevoegd om die te beoordelen. Bij MER-plichtige projecten geldt daarbij echter de no conflict of interest-regel als stok achter de deur. Maar wat bij m.e.r.-screeningsplichtige projecten?
No conflict of interest
Een aantal vorige opinies hadden het al uitgebreid over de no conflict of interest-regel:
- Een omgevingsvergunning zowel aanvragen als beoordelen – big deal?
- Een cassatieberoep bij de Raad van State. Wat nu?
In de meeste gevallen is de no conflict of interest-regel duidelijk (artikel 15/1 OVD). Wanneer er sprake is van een project dat de gemeente zelf aanvraagt en:
- dat MER-plichtig is (en geen ontheffing verkregen)
- en het CBS in beginsel bevoegd is om over de vergunningsaanvraag te beslissen
dan verschuift de bevoegdheid voor de beoordeling naar de deputatie.
Bij m.e.r.-screeningsplichtige projecten bestaat er (nog) geen zekerheid of het project wel of niet MER-plichtig is. Hierover oordeelde de RvVb dat deze projecten ook onder het toepassingsgebied van de no conflict of interest-regel vallen. Ze deed dit in het ondertussen beruchte wasserij-arrest (RvVb 6 oktober 2022, nr. A-2223-0108). De vergunningverlenende overheid moet een screeningsplichtig project toetsen aan bijlage II DABM. Volgens de RvVb moet een instantie die hier op objectieve manier over kan oordelen dit doen. Zo kan men een belangenconflict vermijden.
Meer toelichting bij dit arrest kan je nalezen in de databank van Schulinck Omgevingsrecht
Van een objectieve beoordeling bleek volgens de RvVb geen sprake. De gemeentelijke omgevingsambtenaar heeft immers een loyauteitsplicht tegenover de gemeente. Personeelsleden van de gemeente moeten zich actief en constructief inzetten voor de gemeente (artikel 188 Decreet Lokaal Bestuur).
Tegen deze beslissing ging men in cassatie bij de Raad van State (RvS 26 maart 2024, nr. 259.259). Deze heeft beslist om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Belangrijk, want de no conflict of interest-regel komt vanuit een Europese richtlijn (zie verder). Deze vraag spitst zich toe op de passende scheiding tussen conflicterende functies die de richtlijn vereist.
Decretale oplossing
In de praktijk zorgde deze rechtspraak voor moeilijke situaties. Het college stuurde screeningsplichtige projecten immers vaak door naar de deputatie. Een aantal deputaties stuurden dergelijke aanvragen steevast terug naar het college. Daarom heeft de decreetgever niet stilgezeten. Een wijziging van het Omgevingsvergunningsdecreet van 19 april 2024 zorgt voor een extra verankering van de onafhankelijkheid en neutraliteit van de omgevingsambtenaar.
De wijziging bepaalt dat de deontologische plicht van de omgevingsambtenaar geen afbreuk mag doen aan zijn of haar neutraliteit (artikel 9 OVD). Voor deze wijziging bepaalde het artikel alleen dat de omgevingsambtenaar haar taken onafhankelijk en neutraal uitvoert.
Daarmee wilt de decreetgever dus een einde maken aan de rechtsonzekerheid. Dit moet de gemeentelijke omgevingsambtenaar de mogelijkheid bieden om gemeentelijke m.e.r.-screeningsplichtige projecten zelf te behandelen.
Addertje onder het gras
Zoals eerder vermeld, vormt de no conflict of interest-regel een omzetting van een Europese project-MER-richtlijn (Richtlijn 2011/92/EU).
Richtlijnen hebben directe werking in de nationale rechtsorde. Als het nationaal recht hiervan afwijkt, primeert een richtlijnconforme interpretatie. Kan een rechter nationale wetgeving niet richtlijnconform interpreteren, moet ze deze (in principe) buiten toepassing laten.
Artikel 9bis project-MER-richtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat de bevoegde instantie(s) hun uit de richtlijn voortvloeiende taken objectief uitvoeren. Ze mogen zich niet bevinden in een situatie die tot een belangenconflict aanleiding geeft. Wanneer de bevoegde instantie ook de opdrachtgever is, brengen de lidstaten in elk geval binnen hun organisatie van administratieve bevoegdheden een passende scheiding aan tussen conflicterende functies.
Of artikel 9 OVD zorgt voor een voldoende scheiding tussen de taken van de gemeentelijke omgevingsambtenaar, lijkt voor discussie vatbaar. Immers is er geen werkelijke scheiding, maar draagt de omgevingsambtenaar hierbij een dubbele pet. Aan de ene kant is ze onafhankelijk en neutraal bij de beoordeling van de aanvraag. Aan de andere kant speelt de deontologische plicht.
Dit lijkt moeilijk verenigbaar met de doelstelling van de richtlijn van een passende scheiding tussen conflicterende functies. De decreetgever vraagt eigenlijk van de omgevingsambtenaar om de “elephant in the room” te negeren. Dat er minstens een schijn van partijdigheid zou zijn, lijkt onvermijdelijk.
De bevoegdheid verschuiven naar de deputatie zorgt voor een duidelijkere directe scheiding. Die oogt alvast beter parallel te lopen met de richtlijn. Al blijft het uiteindelijk wel de vrije keuze van de nationale wetgever op welke manier ze de richtlijn implementeert. Ze moet alleen binnen het kader van de richtlijn blijven.
De Vlaamse omzetting blijft nu beperkt tot MER-plichtige projecten. De richtlijn lijkt belangenconflicten echter zo ruim als mogelijk te willen aankaarten. Volgens de decreetgever vormt de project-m.e.r.-screening in essentie een Vlaams instrument. Die vindt geen grondslag in de Europese richtlijn. Artikelen 8 en 8bis project-MER-richtlijn gaan volgens de decreetgever namelijk alleen over project-MER-plichtige projecten. Daardoor zou het volgens het de decreetgever niet logisch zijn om de verplichting uit artikel 9bis project-MER-richtlijn uit te breiden naar m.e.r.-screeningsplichtige projecten (Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 965/1, 21-24).
Een uitgebreide toelichting over de milieueffectenrapportage vind je in de databank van Schulinck Omgevingsrecht.
Conclusie
De decreetswijziging lijkt nog niet helemaal tegemoet te komen aan de vragen die de RvVb al stelde rond de objectiviteit van de beoordeling. Alleen theoretisch stellen dat er geen conflict mag zijn, lijkt niet te beletten dat dit in de praktijk toch de kop opsteekt. Er spelen verschillende factoren een rol (bijvoorbeeld de taakverdeling binnen de gemeente etc.). Het laatste woord over de no conflict of interest-regel lijkt daarmee dus nog niet gezegd. Afwachten wat het Hof van Justitie zal antwoorden op de prejudiciële vraag.